Autoridade para a Concorrência – Quem é? E para que é?

Sedeado num edifício da Rua Laura Alves, junto à Av. 5 de Outubro, em Lisboa, a Autoridade da Concorrência tem 80 trabalhadores e um orçamento para o ano de 2005 que ronda os 6,7 milhões de euros. Pertence-lhe uma percentagem das coimas que cobra e recebe das entidades reguladoras sectoriais uma quantia fixada anualmente em razão da acção de coordenação superior da rede de reguladores -Decreto- Lei nº30/2004, de 6 de Fevereiro e Portaria nº 507/2004, de 14 de Maio. Mas porquê uma Autoridade da Concorrência? Que objectivos pretende alcançar? O que fazem os seus 80 trabalhadores? Que actividades desenvolve em razão da verba orçamentada e das receitas adicionais? Para responder às questões colocadas não vamos entrar no debate teórico simples entre os que têm fé no mercado (faith in the market) e os que acreditam no Estado (believers in the state). Vamos, pelo contrário, partir da realidade prática e observar o actual quadro económico e social do Estado de Direito português, na sua inserção europeia e mundial.

Ora, dessa observação resulta, de imediato, ser a realidade observada simultaneamente complexa, marcada pela insegurança, sujeita a permanente mutação e pressionada por exigentes compromissos sociais, em suma, uma realidade bem diferente daquela a que estávamos habituados há uns anos atrás. Em particular, na perspectiva empresarial, a realidade mostra dificuldades financeiras num quadro de incerteza acrescida, uma conflitualidade latente no sector laboral, uma excessiva burocracia administrativa do Estado, aliada a delongas, os riscos escondidos para a saúde dos consumidores dos produtos ou serviços, bem como os perigos da sua laboração para a degradação ambiental. E a mesma realidade mostra ainda a insegurança, marca das sociedades abertas, que o terrorismo internacional veio acentuar, o confronto com mercados altamente competitivos, em resultado da europeização e da mundialização, a necessidade, imposta por lei mas também por uma nova mundividência, de agir com transparência e eticidade, prestando contas pela acção (accountability), a responsabilidade social que, em todo este contexto alargado, as empresas hoje inevitavelmente assumem (corporate social responsability), tornando-as partícipes da construção do futuro socio- político (corporate citizenship).

Não admira que as empresas sintam de forma pesada a pressão desta nova complexidade emque estão inseridas. E se, de um lado, essa pressão as obriga desde logo a terem criatividade, a serem inventivas, sob pena de não ganharem espaço no mercado - nacional, europeu, mundial -, de outro retira- lhes possibilidade de domínio das múltiplas condicionantes do sucesso da actividade a desenvolver. O que é particularmente sentido num tecido empresarial de pequenas emédias empresas, como é o caso do tecido empresarial português. Entre essas condicionantes destaca-se, pela racionalidade e justiça a que está indissoluvelmente ligada, a igualdade de oportunidades e de desenvolvimento de actividades num processo concorrencial sadio. Ora, a garantia de uma sã concorrência, porque diz respeito ao sistema económico como um todo, apela para uma regulação que só pode ser assegurada fora das empresas individualmente consideradas. Estão identificados dois fenómenos da actividade empresarial, por sua vez ligados a dois movimentos necessários: o da iniciativa empresarial, que tem de vir, por natureza, das próprias empresas (from the bottom up), e a regulação e o controlo da igualdade de oportunidades e da concorrência, que, igualmente por natureza, é assegurado fora das empresas, por quem delas possa ter uma visão de conjunto (top down).

O que vem de dizer-se foi assumido na Constituição da República Portuguesa, enquanto lei fundamental de um Estado Social de Direito: a liberdade de iniciativa económica privada está aí garantida (artigo 61º, nº1), sendo entendida como fundamento da organização económico-social (artigo 80º, c)); já o funcionamento eficiente do mercado e a equilibrada concorrência entre as empresas são compreendidas como incumbências prioritárias do Estado (artigo 81º, al. e)). A questão reside agora em saber como deve o Estado garantir o eficiente funcionamento do mercado e a concorrência equilibrada entre as empresas. A resposta a esta questão remete-nos para o momento organizatório do Estado, porquanto é aí que as actividades materiais encontram o seu suporte. E passa por ter a consciência de que, se os órgãos políticos e legislativos (Presidente da República, Parlamento, Governo), os órgãos judiciais (tribunais), os órgãos e serviços administrativos, concretamente os fiscais e de garantia da segurança, interna e externa, correspondem a exigências permanentes do Estado, qualquer que seja (Estado Mínimo), já os organismos administrativos que sustentam as necessidades do Estado Social, como é seguramente o caso que ora tratamos, da garantia de funcionamento eficiente do mercado, são fruto da evolução social, económica, cultural. Por outras palavras, são organismos que, por força da natureza das coisas, estão estreitamente ligados às contingências evolutivas, sendo a sua fisionomia conformada em razão mesma dos interesses a que, no momento, urge responder. Serve isto para dizer que os organismos adequados, em 2005, a assegurar um funcionamento eficiente do mercado e uma equilibrada concorrência entre empresas têm um configuração não coincidente com a que tinham há vinte anos - alguns nem sequer existiam - e seguramente não vão coincidir com aqueles que irão funcionar daqui pelosmesmos vinte anos. Aliás, podem mesmo nem sequer existir, se do jogo das prioridades do Estado se concluir pela sua dispensa. Apesar disso, não deixa de ser claro que o momento organizatório do Estado, em que os organismos de garantia do funcionamento eficiente do mercado, a existirem e enquanto existirem, se integram, corresponde, na sua conformação concreta, à exigência de realização de direitos constitucionalmente consagrados, entre os quais se encontra também o direito dos consumidores (artigo 60º) e o direito ao desenvolvimento tecnológico como meio de reforçar a competitividade e a articulação entre instituições científicas e empresas (artigo 73º, nº4).

É neste enquadramento que a Autoridade da Concorrência nasce, sucedendo à Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência e ao Conselho da Concorrência, por imperativo constitucional e como resposta à actual rede de complexidades da realidade económico- social portuguesa, por força da sua lei estatutária (Decreto-Lei nº 10/ 2003, de 18 de Janeiro). E nasce precisamente como entidade independente de interesses e poderes - político, económico... - desde logo porque a sua acção tem por destinatários, além do mais, o próprio Estado e as empresas; uma entidade por isso mesmo vinculada, de forma exclusiva, à lei que lhe compete aplicar, sendo os membros do seu órgão decisor máximo, o Conselho, inamovíveis.

A Autoridade da Concorrência não está, por isso, sujeita a instruções do Governo ou sequer a orientações deste, sem embargo da tutela relativa a aspectos estritamente administrativos e de gestão orçamental, cabendo das decisões da Autoridade da Concorrência somente recurso para o Tribunal de Comércio de Lisboa, com a excepção do recurso extraordinário para o ministro da Economia quanto à proibição de operações de concentração de empresas fundada no “interesse geral da economia nacional”. A Lei nº 18/2003, de 11 de Junho, ao criar o regime jurídico da concorrência, veio traçar as linhas de actuação dos interessados (stakeholders), acolhendo desde logo os princípios constantes dos artigos 81º e 82º do Tratado da União Europeia, respeitantes à cooperação/concertação de empresas e ao abuso de posição dominante - Regulamento (CE) nº1/2003, do Conselho de 16 de Dezembro de 2002. Por força da lei estatutária e tendo presente os compromissos assumidos pelo Estado Português perante a União Europeia, a Autoridade da Concorrência passa também a concretizar, em Portugal, o princípio da descentralização de competências na aplicação das normas comunitárias, tendo consequentemente necessidade de acompanhar, passo a passo, não só a actividade das suas congéneres de outros Estados da União, membros da Rede Europeia de Autoridades da Concorrência (European Competition Authorities) mas também as actividades de órgãos comunitários (Comissão Europeia, Conselho de Ministros...), estabelecendo com eles relações de cooperação e apoio. Além disso, e em razão dos ventos que a globalização empurra, a Autoridade da Concorrência tem também de estabelecer pontes de colaboração com organismos internacionais, nomeadamente a OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico, a Organização Mundial do Comércio, a UNCTAD - Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento, a ICN - Rede Internacional de Concorrência e o Fórum Ibero-Americano da Concorrência. Internamente, os poderes da Autoridade da Concorrência desenvolvem- se no campo da regulamentação, supervisão e sancionatório, prevendo a lei que a Autoridade da Concorrência possa prestar apoio ao Estado, às empresas e ao público em geral, quer através de estudos e recomendações, quer através de esclarecimento e formação de uma cultura atenta ao fenómeno da concorrência.

As fusões e aquisições de empresas que possam prejudicar os consumidores ou introduzir desvios no mercado, os acordos de cartelização do mercado (acordos horizontais), os acordos verticais de restrição da concorrência, os abusos de posição dominante, as restrições estatais à concorrência, as práticas de dumping, os concursos públicos... são operações ou actuações sobre as quais a Autoridade da Concorrência deve estar particularmente atenta e, sem pôr em causa os movimentos e ondas de mudança do mercado, agindo com subtileza, deve limitar-se a contribuir para o aperfeiçoamento daquelas operações ou actuações que possam afectar a saúde e a transparência do funcionamento do mercado, e impedir aquelas que irremediavelmente põem emcausa o funcionamento sadio do mercado. A acção da Autoridade da Concorrência deverá, por isso, incidir prioritariamente nos momentos em que a prevenção é ainda possível, a fim de evitar os inevitáveis inconvenientes das acções repressivas.

Se, porém, não for possível agir no momento preventivo, a Autoridade da Concorrência tem por lei específicos poderes de autoridade para combater os abusos e as violações da lei que se cometerem na prática em prejuízo do mercado, desde logo aplicando coimas ajustadas às diferentes situações, o que significa coimas cuja exacto montante seja simultaneamente dissuasor de práticas idênticas para os que as sofrem e pedagógico para quem as pode sofrer. Em qualquer caso, tratando-se de operações ou actuações que se desenvolvam em áreas económicas onde funcionem autoridades reguladoras sectoriais - concretamente, a ANACOM - Autoridade Nacional deComunicações, a ERSE - Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, o INTF - Instituto Nacional de Transportes Ferroviários, o IRAR - Instituto Regulador de Águas e Resíduos -, a Autoridade da Concorrência tem de se concertar com elas, com vista a afastar sobreposições ou lacunas e obter uma maior eficiência no cumprimento das respectivas atribuições. Finalmente, na tarefa diversificada de apoio às empresas, à Autoridade da Concorrência compete auxiliar na escolha de caminhos de uma sã competição, por sua iniciativa ou a pedido das empresas, no âmbito da responsabilidade social que lhes inere (corporate citizenship), sem esquecer, de um lado, que cada intervenção pode fazer nascer novas exigências políticas e, de outro, que, em si mesmo, o referido apoio pode ser fonte de desequilíbrios no mercado. Pelo que, aqui também, a subtileza e a sensatez da actuação da Autoridade da Concorrência se apresentam como particularmente decisivas, sem o que o feitiço se pode voltar contra o feiticeiro.

Em suma, e por tudo quanto se disse, entendo que se justifica a existência, em Portugal, de um organismo com a fisionomia e os poderes da Autoridade da Concorrência. Corresponde a necessidades efectivas da realidade económica portuguesa, tendo presente o contexto constitucional, europeu e mundial e o específico momento que culturalmente vivemos. Não falta seguramente trabalho aos 80 colaboradores da Autoridade da Concorrência, que se espera sejam técnicos de elevada qualidade. Esse presumível volume de trabalho não deve, porém, levar os seus dirigentes a ceder à tentação de ampliar os efectivos. A agilidade desta entidade deve ser a sua imagem de marca, bem como a criatividade do seu funcionamento, até porque, como se viu no início, as mutações são permanentes e os ajustamentos organizatórios devem poder ser feitos de imediato, o que será impossível com estruturas pesadas. Por outro lado, as verbas orçamentadas para a actividade desta entidade permitem concluir que, no âmbito político, a defesa da concorrência é não só hoje uma área prioritária mas ainda uma área onde se antevêem grandes desafios no futuro.

Registe-se, porém, ter a Autoridade da Concorrência no seu seio uma ambiguidade, a gerir com prudência e especial cautela: perante osmesmos destinatários, a Autoridade da Concorrência tanto auxilia e ajuda como controla e sanciona. Que o mesmo vale por dizer: tanto veste a pele de cordeiro como a pele de lobo. E se, num quadro organizatório amplo, isso pode não suscitar particulares angústias, já num quadro organizatório restrito se revela especialmente difícil. A bondade da solução fica exclusivamente dependente da Autoridade da Concorrência e da sua acção concreta, o que significa que, mais do que agir dotada de poderes legais de autoridade, a Autoridade da Concorrência deve ser compreendida e assimilada pelos destinatários como verdadeira autoridade.